26 octobre 2015 - Privations et limitations de liberté en établissements médico-sociaux : vers une contractualisation des mesures ? - Léa Mary

A propos de l’article 22 du projet de loi relatif à l’adaptation de la société au vieillissement
 
Le projet de loi relatif à l’adaptation de la société au vieillissement, actuellement en discussion, prévoit l’introduction dans le code de l’action sociale et des familles d’un nouvel article L. 311-4-1. Ce texte dispose, dans son paragraphe I, que le contrat de séjour conclu avec un établissement d’hébergement accueillant des personnes âgées peut comporter une annexe, dont le contenu et les modalités d’élaboration sont prévues par décret, définissant les « mesures particulières à prendre, autres que celles définies au règlement de fonctionnement, pour assurer l’intégrité physique et la sécurité de la personne et pour soutenir l’exercice de sa liberté d’aller et venir ».
Il précise que ces mesures ne sont prévues que dans l’intérêt des personnes accueillies, si elles s’avèrent strictement nécessaires, et ne doivent pas être disproportionnées par rapport aux risques encourus. Toujours selon ce texte, ces mesures sont définies après examen du résident et au terme d’une procédure collégiale mise en œuvre à l’initiative du médecin coordonnateur de l’établissement ou, en cas d’empêchement de celui-ci, du médecin traitant et associant l’ensemble des représentants de l’équipe médico-sociale de l’établissement afin de réaliser une évaluation pluridisciplinaire des bénéfices et des risques des mesures envisagées. Enfin, le contenu de l’annexe pourra être révisé selon la même procédure à l’initiative du résident, du directeur de l’établissement ou du médecin coordonnateur ou, à défaut de celui-ci, du médecin traitant ou sur proposition de la personne de confiance désignée.
Telle est la version de l’article 22 du projet de loi qui sera discuté en deuxième lecture par le Sénat les 28 et 29 octobre prochains.
L’exposé des motifs du projet révèle que le législateur a entendu organiser juridiquement ce qu’il désigne comme les « limitations à la liberté d’aller et venir contractuellement consenties » en établissement médico-social. Entre le projet de loi initial et la version qui sera discutée dans quelques jours, les formulations ont changé : ainsi, la référence à la « limitation » de la liberté d’aller et venir a disparu pour laisser place à la définition de mesures particulières à prendre pour assurer l’intégrité physique et la sécurité de la personne et « soutenir l’exercice de la liberté d’aller et venir ». L’évolution sémantique n’est pas anodine. Elle fait suite à l’émission de doutes quant à la possibilité même de prévoir une contractualisation de la limitation de la liberté d’aller et venir. Cette interrogation est légitime et doit se poursuivre au-delà. L’article 22 suscite en effet de nombreuses difficultés.
 
1. Des mesures limitatives de liberté, et même privatives de liberté, sont aujourd’hui pratiquées en établissements médico-sociaux. La mesure n°39 du plan Alzheimer 2008-2012 relative au « Lancement d’une réflexion sur le statut juridique de la personne atteinte de la maladie Alzheimer en établissement » a reconnu l’existence et la pratique de telles mesures. Il s’agit d’abord de mesures utilisées en structure ouverte telles la contention physique - au fauteuil ou au moyen de barrières de lit - ainsi que la pose de bracelets électroniques ou celle de puces électroniques sur les vêtements des personnes. Il s’agit également de l’admission de personnes en unités fermées, appelées dans le langage courant « unités Alzheimer ».
Ces unités spécialisées Alzheimer, apparues aux Etats-Unis, existent en France sous des dénominations multiples : Unités Spécifiques Alzheimer, Unités d’Hébergement Renforcées, Unités de Soins Aigus Alzheimer à rapprocher des Unités Cognitivo-Comportementales et ayant pour support des services hospitaliers de soins de suite ou de réadaptation. Le plan Maladies Neuro-Dégénératives 2014-2019 prévoit le renforcement du déploiement de ses structures au niveau national. Ces unités sont destinées à accueillir des personnes atteintes de la maladie d’Alzheimer ou d’une maladie neurologique dite apparentée et souffrant de troubles du comportement qui rendent la vie difficile au sein de la structure ouverte et compromettent la qualité de vie et la sécurité du patient mais aussi des autres résidents. En pratique, les troubles déterminant l’admission sont principalement l’agressivité et l’agitation, l’inversion des rythmes jour/nuit, l’errance. Afin de remédier à ces difficultés, la vie des résidents est ainsi organisée dans un espace clos, fermé par un code électronique de sortie dont ceux-ci ne sont pas détenteurs. Les personnes y dorment, mangent, s’y livrent à des activités, y reçoivent des soins et déambulent dans des espaces dont l’architecture serait spécialement élaborée à cette fin.
 
2. L’objectif de protection de la personne ne retire pas à ces mesures leur caractère privatif de liberté. Si elles poursuivent une finalité protectrice de la personne, ces différentes mesures n’en sont pas moins privatives (contention, unité fermée) et/ou limitatives de liberté. A ce dernier titre, le bracelet électronique participe des technologies dites de l’autonomie, présentées comme destinées à permettre à la personne de bénéficier d’une certaine liberté d’aller et venir malgré sa maladie et de remédier à des situations d’égarement par la géolocalisation de la personne. Il ne « soutient » pas néanmoins la liberté d’aller et venir, il y porte atteinte mais avec une intensité moindre que les autres mesures susvisées (et à condition de ne pas être un instrument d’« assignation » de la personne à un lieu).
La mesure n°39 du plan Alzheimer 2008-2012 reconnaissait qu’il découlait de ces mesures une privation de liberté. Dans le projet de loi actuellement en discussion, la référence à la limitation de liberté a été supprimée.
Néanmoins, la protection de la personne constitue seulement un but légitime pouvant justifier l’atteinte portée à la liberté d’aller et venir, elle n’efface pas la privation de liberté. L’hospitalisation complète en soins psychiatriques, qui peut être demandée par un tiers en vue de protéger la personne malade (art. L. 3212-1 CSP), en atteste :
            - elle ne relève pas des mesures de protection du majeur incapable : le juge des tutelles ne peut pas ordonner l’hospitalisation sans consentement d’une personne et le tuteur est tout au plus le tiers à l’origine de la demande d’hospitalisation ;
            - elle est soumise au régime juridique des privations de liberté. Quel est-il ?
 
3. Toute privation de liberté est soumise à un encadrement légal et à un contrôle du juge judiciaire, gardien constitutionnellement institué de la liberté individuelle. Tel est le cas des trois grandes formes de privation de liberté que sont la détention ou l’emprisonnement des personnes mises en cause ou condamnées, la rétention prolongée des étrangers et l’hospitalisation en soins psychiatriques sans consentement.
Le Conseil constitutionnel rappelle avec constance, en vertu de l’article 34 de la Constitution, l’obligation pour le législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, des objectifs tels que la protection de la santé des personnes et la prévention des atteintes à l’ordre public et d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée ainsi que la liberté individuelle dont l’article 66 de la Constitution confie la protection à l’autorité judiciaire (en matière de soins psychiatriques : Cons. const. 20 avril 2012, n°2012-235 QPC, cons. 8). Et si le Conseil admet que la loi puisse ne pas prévoir l’intervention immédiate du juge judiciaire, c’est uniquement pour les privations de liberté à des fins administratives de très courte durée (Cons. Const. 8 juin 2012, Déc. n°2012-253 QPC).
De même, dans le cadre de l’application de l’article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour européenne a consacré la double exigence d’un encadrement légal et d’un contrôle judiciaire de la privation de liberté. Concernant l’hospitalisation sans consentement, elle a ainsi rappelé récemment, d’une part, la nécessaire réunion des trois conditions cumulatives que sont le diagnostic médical, la nécessité d’une intervention sanitaire et le caractère temporaire de la privation de liberté et, d’autre part, l’obligation d’un contrôle de l’autorité judiciaire lors de l’admission et du maintien permettant de faire sanctionner l’usage disproportionné de la contrainte (CEDH, 16 septembre 2014, Atudorei c. Roumanie, req. n°50131/08).
Au vu de ces exigences, il est manifeste que le régime juridique des privations de liberté ne laisse pas de place à la contractualisation des atteintes à la liberté d’aller et venir.
 
4. Aucune loi n’organise aujourd’hui un encadrement des mesures privatives et limitatives de liberté en établissements médico-sociaux de même qu’un contrôle judiciaire de leur mise en œuvre. La mesure n°39 du plan Alzheimer 2008-2012 observait à juste titre que la privation de liberté en établissements médico-sociaux, à laquelle les dispositions relatives à l’hospitalisation en soins psychiatriques sans consentement sont inapplicables, devait être juridiquement encadrée en l’état d’un « vide juridique ».
Force est de constater que des mesures de nature identique à celles pratiquées en établissement médico-social sont aujourd’hui mises en œuvre au titre des trois formes de privation de liberté susvisées, en étant encadrées par la loi et soumises à l’autorisation ou au contrôle du juge judiciaire :
            - ainsi, la contention physique est autorisée en psychiatrie mais uniquement dans le cadre de l’hospitalisation complète en soins psychiatriques sans consentement (art. L. 3211-2-1 III du CSP et Cons. const. 20 avril 2012, n°2012-235 QPC, cons. 12). Au surplus, un mouvement se dessine dans le sens d’un encadrement légal spécifique de cette mesure : le projet de loi de modernisation de notre système de santé en cours de discussion devant le Parlement (article 13 quater) prévoit que l’admission en chambre d’isolement et la contention sont des pratiques de dernier recours, dont il ne peut être fait usage que pour prévenir un dommage immédiat ou imminent pour le patient ou autrui, sur prescription d’un psychiatre, prise pour une durée limitée, et consignée sur un registre ;
            - encore, l’utilisation du bracelet électronique, prévue en matière pénale au titre du contrôle judiciaire ou de l’aménagement de l’emprisonnement et en droit des étrangers depuis la loi du 16 juin 2011 comme alternative à la rétention, fait l’objet d’un encadrement légal et judiciaire. En matière pénale, la pose du bracelet sur des personnes suspectes ou condamnées ne peut être ordonnée que par le juge judiciaire, requiert le consentement obligatoire de la personne et doit être mise en œuvre dans le respect de la dignité, de l’intégrité et de la vie privée de celle-ci. De même, les techniques de géolocalisation utilisées à l’égard des personnes suspectes viennent d’être organisées par une loi (L. n°2014-372 du 28 mars 2014) ;
            - enfin, l’admission d’une personne en hospitalisation complète dans un établissement psychiatrique fermé suppose le respect de conditions de fond et de forme légalement définies outre que les décisions d’admission et de maintien sont soumises au contrôle de plein droit du juge des libertés et de la détention et peuvent faire l’objet à tout moment d’une demande de mainlevée (art. L. 3211-12 et 3211-12-1 du CSP).
Comment justifier que les mêmes mesures, parce qu’elles concerneraient des personnes atteintes de maladies neurologiques, pourraient être mises en œuvre sans des garanties identiques ? Le législateur se doit d’assurer la cohérence entre les régimes qu’il institue.
 
Les mesures privatives et limitatives de liberté en établissements médico-sociaux sont aujourd’hui en pratique décidées par les médecins et personnels d’établissement, éventuellement avec l’accord des familles.
L’article 22 du projet de loi ne définit pas ces mesures. Il ne prévoit pas plus les conditions de fond (diagnostic, critères de la nécessité de l’intervention, durée) requises pour leur mise en œuvre. Tout au plus est-il renvoyé à un décret en Conseil d’Etat le soin de définir le contenu et les modalités d’élaboration de l’annexe. Les mesures seront ainsi toujours décidées par les équipes médico-sociales, avec pour lignes directrices l’intérêt de la personne et la proportionnalité de la mesure.
Surtout, les mesures limitatives de liberté, objet de l’annexe au contrat de séjour, sont de ce fait intégrées à la question du consentement à l’entrée en établissement. Or, cette solution n’est pas satisfaisante pour deux raisons :
            - d’abord, l’article 22, s’il a le mérite de prévoir que le consentement de la personne, lorsqu’elle « est apte à exprimer sa volonté », sera recherché lors de l’entrée dans l’établissement (art. L. 311-4 al. 4 du code de l’action sociale et des familles), ne résout pas d’importantes questions. Quid lorsque la personne n’est pas considérée comme apte à consentir ? Pourra-t-on néanmoins l’admettre dans l’établissement ? Et quid en cas de refus de la personne apte à exprimer sa volonté ? Le texte fait référence au dernier alinéa de l’article 459-2 du code civil prévoyant qu’en cas de difficulté relatif au choix du lieu de vie du majeur protégé, en principe libre, le juge des tutelles statue. Or, ce texte n’a pas vocation à autoriser le juge des tutelles à ordonner l’admission d’une personne en établissement sans son consentement, surtout lorsque ce même juge n’a pas le pouvoir d’ordonner une hospitalisation en soins psychiatriques sans consentement. Rappelons ici au surplus qu’un grand nombre des personnes accueillies ne sont pas placées sous un régime de protection des majeurs ;
            - ensuite, même lorsque la personne consent à son entrée dans l’établissement, elle ne peut consentir à des mesures limitatives ou privatives de liberté. Le régime des soins psychiatriques le rappelle. Soit la personne consent aux soins et elle ne peut faire l’objet d’aucune mesure de contrainte. Soit la personne n’y consent pas et elle devra faire l’objet d’une hospitalisation sans consentement, soumise à des conditions strictes liées au maintien de l’ordre public ou à la protection de la personne. Ainsi, une personne dont les troubles rendent le consentement impossible ne peut être admise dans une structure psychiatrique qu’après mise en œuvre des dispositions légales spéciales relatives à l’hospitalisation sans consentement.
 
En conclusion, une contractualisation des limitations et privations de liberté ne semble pas pouvoir trouver sa place au regard des exigences constitutionnelles et européennes imposant un encadrement légal et un contrôle judiciaire de telles mesures. Il incombe au législateur de se saisir de ces questions, en définissant les conditions de fond et de forme requises ainsi qu’en organisant précisément les voies de recours contre ces décisions (et l’information sur celles-ci), sans oublier la nécessité de reconnaître une compétence au contrôleur général des lieux de privation de libertés qui a joué le rôle de fer de lance sur cette question[i].
Quoiqu’il en soit, les situations de fait ci-dessus décrites auront vocation, à plus ou moins brève échéance, à faire naître des contentieux devant le juge administratif et le juge judiciaire, qu’il s’agisse des juridictions civiles ou répressives. Et les juridictions suprêmes que sont le Conseil d’Etat, la Cour de cassation mais aussi le Conseil constitutionnel auront à apporter des réponses aux problématiques soulevées. Il faut espérer que celles-ci permettront de garantir de façon effective les droits des personnes malades et d’assurer un équilibre, juste et lucide, entre les droits et intérêts contradictoires en présence.

Léa Mary


[i] Rapport d’activité 2012 du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, Jean-Marie Delarue, pp. 291-293 et cahier n°6.